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19 Giugno 2024

Quando c’è usura in un’operazione finanziaria?

di Chiara Scattone
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Quando c’è usura in un’operazione finanziaria?

La Corte di Cassazione, chiamata in causa a giudicare per un ricorso in un procedimento per usura protrattasi per diversi anni a vantaggio di un istituto di credito, ha sancito il suo verdetto nel marzo 2010, lanciando forse una vera sfida agli addetti ai lavori.

La questione è assai dibattuta: è possibile che le banche applichino tassi usurai nella normale operatività di un conto corrente? Tasso di interesse e usura sono due degli argomenti più interessanti di tutta la materia contrattuale bancaria. La materia è molto complessa, poiché la normativa che riguarda il calcolo del tasso di interesse effettivo, che può essere applicato a un determinato contratto, è piuttosto articolata e risulta probabilmente incomprensibile ai più. Sono molti coloro i quali recentemente hanno richiesto l’intervento del giudice in alcune operazioni finanziarie e bancarie alle quali, in base ai propri calcoli, le banche avevano applicato tassi di interesse usurari, ma sono ugualmente molti coloro i quali debbono poi ammettere che quelle stesse operazioni non contenevano in sé natura usuraria. L’usura è quella pratica, socialmente riprovevole, che consiste nel concedere prestiti con l’applicazione di un tasso di interesse illegale e altresì esagerato che impedisce al debitore la restituzione del capitale. Oppure come afferma l’articolo 1 della legge n. 108 del 7 marzo 1996, “chiunque, fuori dei casi previsti dall'articolo 643, si fa dare o promettere, sotto qualsiasi forma, per sé o per altri, in corrispettivo di una prestazione di denaro o di altra utilità, interessi o altri vantaggi usurari, è punito con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da lire sei milioni a lire trenta milioni”. Il reato di usura viene fissato dall’articolo 644 del codice penale che fissa le componenti che debbono essere considerate nella determinazione del tasso di interesse usurario, per il quale si stabilisce che debbono essere tenute conto “le commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all’erogazione del credito”. Pertanto, secondo quanto previsto dal codice, è rilevante considerare ai fini della determinazione del tasso di interesse usurario tutti quegli oneri sopportati dal cliente nell’utilizzo del credito concesso. E se da un lato questa normativa appare piuttosto chiara; dall’altro la questione è invece tuttora aperta, vedendo schierati da una parte e dall’altra dottori commercialisti, avvocati, giuristi, esperti di banca e consulenti tecnici d’ufficio delle procure e le banche che dibattono animatamente per arrivare a una coincidenza di opinioni e di comportamenti. I dubbi nascono da due fattori. L’articolo 644 del codice penale viene definito come una “normativa in bianco”, ovvero una normativa che non sancisce chi deve stabilire cosa. Difatti, viene demandata alla legge di stabilire i soggetti competenti e la procedura amministrativa che questi soggetti devono perseguire per la determinazione dei limiti oltre i quali il tasso di interesse deve considerarsi usurario. La legge in questione è quella del marzo 1996, legge n. 108 che nell’articolo 2, al 1° e al 2° comma sancisce: «Il Ministro del tesoro, sentiti la Banca d'Italia e l'Ufficio italiano dei cambi, rileva trimestralmente il tasso effettivo globale medio, comprensivo di commissioni, di remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse, riferito ad anno, degli interessi praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari iscritti negli elenchi tenuti dall'Ufficio italiano dei cambi e dalla Banca d'Italia ai sensi degli articoli 106 e 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, nel corso del trimestre precedente per operazioni della stessa natura. I valori medi derivanti da tale rilevazione, corretti in ragione delle eventuali variazioni del tasso ufficiale di sconto successive al trimestre di riferimento, sono pubblicati senza ritardo nella Gazzetta Ufficiale. La classificazione delle operazioni per categorie omogenee, tenuto conto della natura, dell'oggetto, dell'importo, della durata, dei rischi e delle garanzie è effettuata annualmente con decreto dei Ministro del tesoro, sentiti la Banca d'Italia e l'Ufficio italiano dei cambi e pubblicata senza ritardo nella Gazzetta Ufficiale». Il che significa che il Ministero del tesoro delega alla Banca d’Italia di porre in essere la procedura, che tutte le banche e gli intermediari finanziari, debbono perseguire per il calcolo del tasso (di interesse) effettivo globale, TEG – che rappresenta il costo complessivo dell’operazione finanziaria posta in essere o del conto corrente aperto. Tutti i soggetti indicati dalla legge sono obbligati a rispettare quanto previsto dalla Banca d’Italia dal 1996 per mezzo delle sue Istruzioni indirizzate agli istituti di credito e alle società finanziarie e periodicamente aggiornate fino all’agosto del 2009, quando la legge n. 2 del 2009 ha modificato significativamente i criteri fino a quel momento previsti per il calcolo del TEG e della commissione di massimo scoperto, quest’ultima vera ‘bestia nera’ del sistema bancario nazionale. Il tasso effettivo globale si trova dunque al centro del dibattito economico e giuridico nostrano da diverso tempo. Difatti, da un lato e dall’altro si scontrano opinioni contrapposte, i giudici prima e la Corte di Cassazione poi hanno avanzato pareri e chiarimenti, che nella maggior parte dei casi hanno seguito percorsi decisamente distanti. Il fenomeno sempre in aumento delle denunce per usura su operazioni creditizie e finanziarie a carico di alcune banche nazionali ha indotto la magistratura a fare ricorso sempre più spesso a consulenti esterni, esperti in materia. Le molteplici consulenze così prodotte non hanno fatto altro che ingarbugliare ancora di più la questione. Sono pochi coloro che hanno una reale competenza in materia e anche tra i presunti esperti si rinvengono superficialità. La Corte di Cassazione, chiamata in causa a giudicare per un ricorso in un procedimento per usura protrattasi per diversi anni a vantaggio di un istituto di credito, ha sancito il suo verdetto nel marzo 2010, lanciando forse una vera sfida agli addetti ai lavori. La sentenza della Cassazione evidenzia ancora più marcatamente quanto tutta la materia dell’usura e della normativa di riferimento, nonché le Istruzioni disposte dalla Banca d’Italia siano complesse. La legge 108 del 7 marzo 1996 disciplina il reato di usura comune quale oggettivo superamento del tasso soglia degli interessi – «indipendentemente dalla condizione della persona offesa, salvo che non si verifichi comunque un abuso delle condizioni di difficoltà economiche o finanziarie della vittima» –, ovvero rimanda al Ministero del Tesoro e alla Banca d’Italia il compito di rilevare trimestralmente il tasso effettivo globale medio. L’articolo 2 ai commi 1 e 2, come abbiamo specificato poco sopra, sanciscono la procedura amministrativa da seguire e demandano in maniera oggettiva alle autorità competenti il compito di operare la rilevazione trimestrale, nonché di indicare le modalità di calcolo del tasso da segnalare per la rilevazione. La Cassazione inoltre prosegue la sua analisi, sottolineando come sia esplicito il percorso evidenziato dalla legge, che demanda alla Banca d’Italia, nella sua qualità di Organo vigilante, il compito di “fotografare” l’andamento dei tassi finanziari e di fornire, a tale fine, le debite istruzioni alle banche e agli operatori finanziari soggetti alla normativa per effettuare il calcolo del tasso, nonché la procedura da rispettare per operare trimestralmente la segnalazione dei dati applicati. È proprio nel compito demandato alla Banca d’Italia di “fotografare” la realtà finanziaria è insita quella scelta interpretativa che riserva allo stesso Organo di vigilanza di individuare quelle «commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all’erogazione del credito» che debbono essere incluse nelle rilevazioni trimestrali e dunque debbono partecipare al calcolo del TEG. Nel rispetto delle sue funzioni, la Banca d’Italia ha emanato le sue Istruzioni di vigilanza, nelle quali si possono rinvenire le indicazioni e dunque le ‘istruzioni’ idonee per la rilevazione trimestrale dei tassi di interesse (e quindi per il calcolo del TEG) suddivisi in categorie omogenee a seconda dell’operazioni creditizie e finanziarie poste in essere. Le Istruzioni prevedono che nel calcolo del tasso di interesse siano comprese le spese e le commissioni inerenti all’operazione in oggetto, a esclusione degli oneri fiscali e delle tasse – per una maggiore chiarezza delle spese e dei costi inclusi nel calcolo, così come degli oneri esclusi dal TEG si può consultare il documento della Banca d’Italia, “Istruzioni per la rilevazione del tasso effettivo globale medio ai sensi della legge antiusura”, sul sito dello stesso Organo di vigilanza. Nelle Istruzioni la Commissione di massimo scoperto (CMS) viene esclusa dal calcolo del TEG per essere rilevata separatamente in termini percentuali. Ed ecco il nocciolo della questione e l’analisi proposta dalla Cassazione. La Commissione di massimo scoperto è un onere inerente all’operazione finanziaria, anche se può venire considerata come una sorta di ‘patologia’ del credito poiché interviene allorquando si verifica uno scoperto del conto corrente. La Banca d’Italia definisce la Commissione di massimo scoperto come «il corrispettivo pagato dal cliente per compensare l'intermediario dell'onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell'utilizzo dello scoperto del conto. Tale compenso – che di norma viene applicato allorché il saldo del cliente risulti a debito per oltre un determinato numero di giorni – viene calcolato in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento». Ma se allora la CMS è considerata un onere perché non rientra nel calcolo del TEG? Perché probabilmente in un primo momento la Banca d’Italia, operando un calcolo separato dal tasso di interesse effettivo globale medio, aveva inteso quel costo come una sorta di interesse espresso in percentuale e pertanto distinto dal tasso di interesse globale applicato all’operazione, legato anche alla sua eventualità non necessariamente ricorrente in tutte le singole operazioni e dunque non omogenea. O forse perché la Commissione di massimo scoperto interviene nel rapporto tra il cliente e la banca solo nel caso di insorgere di un comportamento patologico nell’andamento del rapporto. A supporto dunque della tesi introdotta dalla Banca d’Italia di separazione del calcolo e della segnalazione all’Organo di vigilanza della Commissione di massimo scoperto, il Ministero del Tesoro si era espresso favorevolmente nel Decreto Ministeriale del 22 marzo 1997, precisando che «i tassi non sono comprensivi della commissione di massimo scoperto eventualmente applicata». La procedura amministrativa del calcolo del TEG è pertanto condivisa dal Ministero. La sentenza della Cassazione del marzo 2010, invece propone una nuova interpretazione di tale onere, considerandolo a tutti gli effetti un costo sostenuto dal cliente e del tutto inerente all’operazione posta in essere, e per questo motivo idoneo a divenire un elemento da inserire nella formula di calcolo del TEG. Tale interpretazione, secondo alcuni provvidenziale, segue di qualche mese la nuova informativa della Banca d’Italia emanata nel mese di agosto del 2009, secondo la quale la Commissione di massimo scoperto – come tutti gli oneri applicati in sostituzione di essa – debba rientrare nel calcolo trimestrale del TEG come un onere così come previsto dalla legge del 2 giugno 2009. Perché un tale ravvedimento della posizione indirizzata dall’Organo di vigilanza e sostenuta dal Ministero? Le questioni possono essere molteplici, probabilmente una di queste sembrerebbe essere legata ai problemi insorti circa l’emissione e l’utilizzo sempre più frequente delle carte di credito revolving e  alla conseguente scorretta gestione da parte di alcune società finanziarie di tale prodotto. La Banca d’Italia, sull’onda della nuova legge introdotta nel primo semestre del 2009, definisce nuovamente la sua procedura, contemplando infine la Commissione di massimo scoperto quale onere necessariamente legato al finanziamento e pertanto a tutti gli effetti elemento da inserire nella formula di calcolo del TEG alla voce ‘oneri’. L’Organo di vigilanza, però, nelle nuove Istruzioni emesse nell’agosto 2009, prevede altresì un periodo transitorio tra il 1° luglio e il 31 dicembre 2009 durante il quale le segnalazioni dei tassi debbono seguire il metodo precedentemente fissato dalle antecedente Istruzioni di vigilanza. Tale periodo transitorio appare significativo per diversi motivi, uno dei quali, senza dubbio il più rilevante ai fini della nostra analisi e dell’interpretazione della sentenza della Cassazione, è quello di garantire un adeguamento dei sistemi di calcolo, tale da rendere uniforme e omogenea l’espressione trimestrale del tasso medio di riferimento. L’omogeneità del dato estratto, quale media di riferimento per tutti gli enti creditizi e finanziari interessati, è l’elemento principe per una corretta valutazione del tasso di interesse applicato e di un eventuale superamento della soglia indicata dal Ministero.

L’interpretazione avanzata in marzo dalla Corte di Cassazione ha dato adito a diversi fraintendimenti, che essa stessa ha lasciato in sospeso. In primo luogo è necessario sottolineare un elemento: l’intervento della Cassazione avviene dopo l’emanazione delle nuove Istruzioni di Banca d’Italia e dopo il periodo transitorio previsto dalle stesse per l’adeguamento di tutto il sistema alla nuova metodologia di calcolo. Nel marzo del 2010 i tassi medi diramati dal Ministero prevedevano già la Commissione di massimo scoperto all’interno della formula impostata dalla Banca d’Italia. E ancora: la Cassazione non propone affatto una nuova metodologia di calcolo, non suggerendo alcuna formula o alcuna modifica alla formula già prevista. Difatti, se da un lato la corte ribadisce la necessarietà che la Commissione di massimo scoperto rientri de facto tra gli oneri da includere nel calcolo del TEG – secondo la formula espressa dalle Istruzioni, (interessi * 36.500/ numeri debitori) + (oneri su base annua *100/accordato) – allo stesso tempo secondo alcuni, tale interpretazione sembrerebbe avere un carattere retroattivo e quindi applicabile anche per le operazioni di credito antecedenti il 1° gennaio 2010. È dunque questa seconda ipotesi che si deve ritenere insostenibile dal momento che, trattandosi di reato della sfera penale quello dell’usura, tale applicazione non possa avvenire in maniera retroattiva per quelle operazioni avvenute antecedentemente la modifica della procedura predisposta dalla Banca d’Italia. Non solo, la Corte definisce l’interpretazione della Banca d’Italia quale ‘interpretazione autentica’ dell’articolo 644 del codice penale, creando probabilmente una leggera confusione poiché l’interpretazione autentica di una norma prevede alla base un intervento normativo che alla Banca d’Italia non compete, potendo ella solamente prescrivere una procedura amministrativa (su incarico del Ministero), priva del valore normativo, ma sorretta altresì dalle indicazioni previste dalla legge. Inoltre la supposta possibilità di applicare la nuova metodologia di calcolo del TEG anche per le operazioni avvenute prima del gennaio 2010 – così come sembrerebbe essere il parere della Cassazione – comporterebbe un’impossibilità di confronto dei dati con il tasso medio promulgato trimestralmente dal Ministero. Verrebbe difatti meno quella caratteristica essenziale dell’omogeneità dei dati da porre a confronto che inficerebbe così totalmente l’analisi. È pertanto impossibile applicare a transazioni e operazioni avvenute antecedenti il 1° gennaio 2010 una metodologia di calcolo del TEG che includesse tra gli oneri la Commissione di massimo scoperto, dal momento che il termine di paragone con il quale si è chiamati a verificare l’usurarietà della transazione, sarebbe la risultante di una metodologia di calcolo difforme. È logico a tal fine dedurre che non sia possibile porre a confronto dei dati ottenuti secondo logiche matematiche differenti e mediante la considerazione di valori non omogenei.

Un ultimo punto interessante è da chiarire, quello che concerne la differenza tra il reato oggettivo e il reato soggettivo. La Cassazione si esprime per la prima volta con la sentenza del marzo 2009 per cercare di chiarire l’argomento dell’usura nei contratti bancari, chiamata a rispondere in un ricorso relativo proprio ad una causa di usura bancaria. Il giudice ordinario aveva difatti assolto – perché il fatto non sussiste – alcuni funzionari di un istituto di credito denunciati da due clienti per concorso in usura con riferimento a due relazioni di conto corrente aperti nel medesimo istituto nel periodo compreso tra il secondo semestre del 1996 e il terzo trimestre del 2003. L’accusa sosteneva che l’istituto avesse superato il tasso soglia imposto dal Ministero mediante l’applicazione di tassi abnormi relativi alla Commissione di massimo scoperto, attraverso un’interpretazione strumentale delle Istruzioni della Banca d’Italia. Il giudice, a conclusione del dibattimento e dopo aver richiesto una perizia specifica al CTU o consulente tecnico di ufficio – il quale presentava diverse versioni del calcolo del TEG alcune delle quali rispettavano la procedura imposta da Banca d’Italia, altre invece inserivano la Commissione di massimo scoperto tra gli oneri nel calcolo del TEG – aveva raggiunto la conclusione che secondo quanto previsto dal legislatore nel calcolo del tasso usurario era necessario tenere in conto tutti quei costi che il contraente era chiamato a sopportare per l’operazione sottoscritta, la CMS era tra questi. Il Gup a tale proposito sottolineava che la scelta della Banca d’Italia di non includere la CMS doveva essere considerata come un’interpretazione non vincolante per l’interprete. Pertanto per i trimestri per i quali era stato riscontrato un superamento del tasso soglia – con l’applicazione della formula proposta dal CTU che includeva la Commissione di massimo scoperto nel calcolo del TEG – il Gup aveva riscontrato l’avvenuto elemento oggettivo del reato di usura, allo stesso tempo però i funzionari non erano imputabili per il conseguente elemento soggettivo del reato di usura, poiché si erano attenuti all’applicazione della procedura indicata dalla Banca d’Italia. Questa sentenza dimostra subito due elementi controversi. Il primo è la “manifesta illogicità” che deriverebbe dal fatto che il giudice ha posto a confronto due dati non oggettivamente confrontabili. Difatti il Gup ha dato per valido il calcolo proposto dal CTU che prevedeva l’inserimento della Commissione di massimo scoperto nel computo del TEG per operazioni antecedenti al 1° gennaio 2009, in controtendenza con la procedura asserita dalla Banca d’Italia e determinando così un’ovvia impossibilità di porre a confronto l’interesse risultante da quel calcolo con il tasso effettivo globale medio indicato dal Ministero – che non contemplava la Commissione di massimo scoperto. L’assenza di omogeneità dei dati provoca una consequenziale illogicità del confronto. Un secondo elemento contrastante è che il giudice ha stabilito di assolvere con formula piena i funzionari della banca, perché il fatto non costituisce reato, decidendo che non è possibile attribuire agli stessi l’elemento soggettivo del reato, poiché risulta integrato solo l’elemento oggettivo del reato – ovvero l’usurarietà nei rapporti – mancando la volontarietà del delitto. I funzionari sono innocenti perché hanno solo rispettato la procedura prevista dall’Organo di vigilanza, il quale ha dato un’interpretazione non vincolante della norma, pertanto non obbliga gli interpreti a rispettare tale interpretazione. Una motivazione siffatta può avere diverse conseguenze sulle quali soffermarsi. Se l’interpretazione della Banca d’Italia non è vincolante – la Cassazione al termine della sua sentenza ha altresì dichiarato l’interpretazione della norma dell’articolo 644 del c.p. proposta dalla Banca d’Italia nelle Istruzioni dell’agosto 2009 come autentica, pertanto pienamente vincolante e avente forza di legge, in pieno contrasto con l’autorità dell’Organo di vigilanza, il cui compito è solo quello di redigere una procedura amministrativa – poiché ella è incaricata dalla legge di stilare la sola procedura amministrativa su richiesta del Ministero del tesoro; è ugualmente vero che quella stessa procedura promossa dalla Banca d’Italia diviene strumento operativo cui tutti gli enti creditizi e finanziari sottoposti per legge all’autorità vigilante della Banca d’Italia devono sottostare. Per cui, anche se la procedura amministrativa predisposta dalla Banca d’Italia non ha forza di legge e non rispecchia un’interpretazione ‘autentica’ della norma, quella stessa procedura proprio per la forza che la legge del 1996 le conferisce diviene a tutti gli effetti il solo modello da seguire per il calcolo del TEG, interpretando la Banca d’Italia stessa il solo soggetto previsto dalla norma capace di stilare trimestralmente il tasso di interesse medio cui tutti gli enti creditizi e finanziari debbono attenersi. Ed è dunque quella formula ad essere la sola a dover essere rispettata per garantire così un’omogeneità del confronto e dunque una garanzia di tutela dei clienti. 



freccia3.jpgEtica economica e storia

Tasso di interesse e usura: il loro antagonismo mostra radici bibliche, tra i versi del Deutoronomio quando impone “allo straniero potrai prestare a interesse, ma non al tuo prossimo”, oppure nelle parole di Luca quando nel suo Vangelo ammonisce “non prestare a interesse, senza sperare di ricevere niente in cambio”.

 


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